5. Нужно воспользоваться близостью правовых систем стран СНГ и восстановить в них влия-ние российского права, не допустив окончательных захват этих рынков иностранными фирмами.День 1.
1. Ключевые юридические проблемы обеспечения бизнеса.
Открыл форум модератор сессии Дмитрий АФАНАСЬЕВ, председатель комитета партнеров адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры». Он констатировал, что острая фаза экономического кризиса прошла, наступило затишье и теперь больше нет возможности полагаться на сырьевой бум и этот год должен пройти под знаком снижения себестоимости услуг и повышения эффективности. Он выделил 5 основных проблем бизнеса на настоящий момент:
1. Потребность в обеспечении независимости судебной системы, без которой невозможно долгосрочное развитие экономики.
2. Необходимость адаптации гражданского законодательства под актуальные нужны бизне-са. По словам Д.Афанасьева, английское право уже настолько вытеснило российское, что можно встретить сделки по продаже домов в подмосковье, совершаемые по английскому праву. Замещение отечественного права английским – феномен, отмеченный среди стран с развивающейся экономикой только в России. В иных странах БРИК этого не происходит.
3. Повышение качества подготовки отечественных юристов.
4. Национальные юридические фирмы должны заключить общественный договор с государством, которым предусматривались бы обязательства фирм содействовать государству в реализации его задач, а в обмен получить некие разумные протекционистские меры. По такому пути пошел, например, Китай.
5. Нужно воспользоваться близостью правовых систем стран СНГ и восстановить в них влия-ние российского права, не допустив окончательных захват этих рынков иностранными фирмами.
После этого слово было предоставлено докладчикам.
Первым выступил Леонид МЕЛАМЕД, президент АФК «Система». Он поставил вопрос о том, кем является юридическая служба в компании, кем она является по отношению к внешним консуль-тантам. Он отметил, что текущая парадигма компании такова: юридическая служба участвует в создании стоимости, т.е. это не back office, а front office. Это определяет то, какой должна быть юридическая служба.
Докладчик выразил свою точку зрения на то, почему люди приходит в компанию из частных юридических практик: юристы имеют возможность внутри компании участвовать в создании стоимости не время от времени, а в течение долгого времени, начиная с создания решения и заканчивая контролем его реализации.
По его мнению за последние 20 лет состоялась трансформация представления о юридической службе. Ранее функция службы виделась в согласовании различных документов. Такой подход не способствовал увеличению прибыли. Поэтому сейчас признано, что служба должна отвечать за изучение внешней среды бизнеса, чтобы не только выявлять риски, но и способствовать прогнозированию развития фирмы и формированию стратегии; контролировать реализацию принятых решений; осуществлять эффективный стратегический GR, результатом которого государственные органы принимают решения, способствующие развитию фирмы; сопровождение сделок M&A, инжиниринг сделок; сопровождение вопросов прав на имущество.
Был затронут вопрос материальной мотивации юристов в компании. Традиционно для внешних консультантов применялась почасовая оплата, а для внутренних – большая фиксированная и меньшая переменная часть. Руководство компании испытывает давление юридической службы, чтобы определять компенсацию на основе почасовой оплаты, но фактически она не применяется. 50% годового дохода является фиксированной суммой, 50% - переменная часть из которой 60% определяется выручкой фирмы, а 40% - показателями качества работы. Т.о. образом логика мотивации основана на том, что юридическая служба включена в создание прибыли.
Далее выступил Владимир ГРУЗДЕВ, первый заместитель председателя Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы РФ. В качестве ключевой проблемы на сегодняшний день он обозначил проблему применения закона. Реальное правоприменение очень отличается от того, какой смысл изначально вкладывался в закон при его создании.
Основная задача государства на сегодняшний день – развитие малого и среднего бизнеса. Круп-ный бизнес достаточно самостоятелен и как правило не нуждается в поддержке со стороны госу-дарства. Сегодня только примерно 20% бюджета комплектуется субъектами малого бизнеса, а в развитых экономиках эта цифра достигает 60-70% и именно малые и даже микропредприятия обеспечили устойчивость крупнейших экономик в кризисе. При этом любопытным показателем делового климата в России является тот факт, что предпринимателей арестовывают по обвинению в совершении экономических преступлений гораздо чаще, чем обвиняемых по дру-гим статьям УК.
Докладчик отметил, что все больше российских предприятий применяют английское право при заключении сделок, что является показателем формирования нового мирового порядка.
За последние 2 года было принято немало законов в сфере поддержки предпринимательства и при этом довольно разных:
• Принят закон, устанавливающий новые условия перехода на УСН;
• Принят закон о приватизации недвижимости малым бизнесом.
• Регионам предоставлена возможность снижать ставку налога при применении УСН с 15% до 5%.
• Отменено применение ККТ при применении ЕНВД.
В прошлом году принят закон о малых предприятиях при ВУЗах. Из 660 федеральных ВУЗов к на-стоящему моменту за полгода создано всего 200 предприятий. При принятии закона о кооперации в СССР статистика была куда более впечатляющей!
В.Груздев считает, что нужно провести амнистию – налоговую, таможенную, валютную – для предприятий и их руководителей. Если вернуться на 7-9 лет назад, то любого предпринимателя можно привлечь к ответственности. Нужно «отрезать» это время, иначе у нас так и не появится собственник, уверенный в возможности долгосрочного развития бизнеса.
Следующим докладчиком был Сергей ПЕПЕЛЯЕВ, управляющий партнер юридической фирмы «Пепеляев Групп». Он отметил, что хорош ли закон, плох ли закон - к нему можно приспособиться и делать бизнес. Главное, чтоб законы не менялись слишком часто и слишком кардинально. Пусть будет плохая власть, плохой закон, лишь бы они были и были стабильны.
Он также указал, что помимо изменения текста закона на стабильность влияет конкретность со-держания закона. Разумеется, закон нельзя написать на все случаи жизни, поэтому проблема преодоления абстрактности будет стоять всегда. Есть два пути толкования – ведомственный и судебный. Лет 10 назад был взят политический курс на ограничение прав госорганов на толкование закона и прежде всего в налоговой сфере. Образовавшаяся пустота заполнилась судебным толкованием. Поэтому возрастание роли судебного толкования – естественный процесс.
Докладчик поставил вопрос, куда следует двинуться дальше и следует ли вернуться к ведомст-венному толкованию. По его мнению что возвращаться не стоит. В России нет многих инструмен-тов, которые могли бы позволить эффективно вести бизнес при наличии ведомственных инструкций.
Не была обойдена внимание и актуальная дискуссия о судебном прецеденте в России. По мне-нию С.Пепеляева предложенный инструмент не противоречит парламентаризму, не ограничивает независимость судей. Тем не менее, есть 2 блока проблем, которые по его мнению нужно решить:
1) Качество прецедентов
2) Стабильность Прецедентов
Как могут решаться проблемы качества:
1) Нужно укреплять политическое доверие к высшим судебным органам. Что для этого нужно – вопрос отдельный. Здесь на повестке дня и вопрос коррупции, и порядка замещения должностей.
Что по мнению С.Пепеляева можно сделать для повышения качества:
1) нужно избегать кулуарности на стадии разработки решений
2) создавать экспертные советы при судах
3) развивать общественное лоббирование
4) подробно обосновывать решения. Те тексты, которые сейчас выходят из ВАС РФ, нередко неудовлетворительного качества.
Еще большая проблема – проблема стабильности. Если сейчас организация сталкивается с неяс-ностью в толковании нормы, то она обращается к актуальной судебной практике. Что будет, если через год-два высшая инстанция поменяет свое мнение и практика изменится. Какой практикой будет тогда руководствоваться суд при рассмотрении спора? Если той, которая сформировалась позже, то мы получим страну с непредсказуемым прошлым. С.Пепеляев считает, что к судебным актам должны применяться принципы действия законов во времени.
В завершение докладчик обозначил еще ряд проблемных вопросов в теме прецедента:
• Как обеспечить надлежащее и своевременное опубликование прецедентов
• Должен ли быть связан прецедентом суд, установивший го, или не должен
• Как преодолевать неверные, ошибочные прецеденты
• Что делать с разным толкованием правовых позиций ВАС РФ разными судебными органа-ми
Далее слово было предоставлено Игорю КОСАРЕВУ, вице-президенту корпорации «Русский стандарт». Он поставил вопрос о том, каково практическое значение права и судебных прецедентов для бизнеса и привел английскую пословицу: право там, где есть защита. Существует ли сегодня в России защита бизнеса? При этом важно учитывать не только то, защитят ли в принципе, а еще и когда защитят.
И.Косарев продемонстрировал фотографии имитаций водки, которые сходны до степени смеше-ния с известными марками. В таком «бизнесе», по словам докладчика, ключевым фактором является фактор времени. Если нарушители закона имеют достаточно времени, чтобы произвести и реализовать контрафакт, то итоговое наказание их не волнует, они успевают получить прибыль и «раствориться» с ней. В связи с этим он выразил мнение, что практическое применение прецедентного права может пресечь бесконечный поток имитаций.
Второй вопрос, связанный с временным фактором – проблема неоспариваемой задолженности. В качестве примера он привел иски, которым 4 и 2,5 года. И.Косарев выразил убежденность в том, что если компания приняла решение не платить долг, то она его 100% не заплатит! Он рассказал, что за 2 года его компания дошла до кассации, но когда за дело взялись приставы, выяснилось, что компания выработала стандартную схему банкротства, вывела ценное имущество и взыскание обращать не на что. Мало радости в том, чтобы за 4 года получить все нужные решение и не получить деньги. И.Комаров полагает, что прецедентное право способно сократить сроки рассмотрения споров, в связи с этим исчезнет существенный пласт мошенничества.
Следующим доклад сделал Кирилл КОМАРОВ, исполнительный директор «Атомэнергопром».
Докладчик обратил внимание аудитории на вопрос о том, что еще государство может сделать для бизнеса, чтобы он эффективно развивался. Господин Комаров высказался, что он скорее оптимист и считает, что существующая правовая система скорее помогает вести бизнес, чем мешает. При этом, однако, он считает, что бизнес-сообщество должно посылать государству сигналы, что какой-то институт не работает или работает не эффективно.
Интересы бизнеса и государства никогда не совпадут полностью и наверно не должны совпадать.
Есть проблема вытеснения российского права английским в некоторых сферах, потому что российское право либо неудобно, либо вообще не позволяет регулировать отношения так, чтобы это гарантировало защиту прав участников. Например, соглашение акционеров появилось недавно, но при этом в очень урезанном виде. Это привело к тому, что даже от коллег, в частности Сбербанка, поступали предложения создать оффшорные компании на острове Мэн для реализации определенного проекта! По мнению К.Комарова в российском законодательстве есть пробелы, которые срочно нужно заполнять нашим содержанием, чтобы стороны «не ходили на остров Мэн». Например норма Гражданского кодекса РФ о сделках под условием совершенно не позволяет создавать сложноструктурированные сделки. Это вынуждает уходить под регулирование иностранного права.
Следом прозвучал пожалуй наиболее ожидаемый доклад дня – доклад Антона ИВАНОВ, предсе-дателя ВАС РФ.
Он отметил, что изначально не хотел посвящать выступление проблемам прецедентного права и хотел сосредоточиться на теме «современный экономический кризис и юриспруденция».
А.Иванов указал, что некоторые суды превысили пик количества дел 2005 года. В них зафиксиро-вана статистика по первой инстанции – 65 дел на судью в месяц при научно обоснованной нагруз-ке в 15,5 дел. При всем этом в этих делах еще и мала доля бесспорных дел, они стали более со-держательными, что дополнительно усиливает нагрузку.
Рост количества дел, отмеченный с начала 2009 года, закончился, их число понемногу уменьшается. При этом, что странно, рост количества дел в 1-й инстанции не влечет пропорциональное увеличение дел во 2й и 3й инстанции.
Далее А.Иванов рассказал, что в Госудме уже год «валяется» на рассмотрении законопроект с поправками в АПК РФ, которые должны исключить возможность злоупотреблять недостатками норм, в том числе для затягивания процесса с помощью манипуляции нормами об уведомле-нии. Он выразил непонимание того, почему законодатели не соглашаются с подходом, что сторона, которая точно знает о наличии в суде дела против нее, должна сама отслеживать его судьбу. По словам А.Иванова мы пытаемся быть святее Папы Римского! Ни в одной европейской стране нет таких правил извещений. Год от года арбитражным судам отказывают в увеличении штрафных санкций за неуважение к суду. Говорят «это чересчур, зачем такие штрафы»?! Он выразил уверенность, что само адвокатское сообщество должно быть заинтересовано в том, чтобы процессы шли эффективно, чтобы коллеги не злоупотребляли правами, а процесс состоял не в манипуляции нормами, а в состязании правовых позиций.
Обращаясь к теме прецедента А.Иванов отметил, что нынешний кризис показывает большую разницу по отношению к кризису 1998 года. Тогда все были в апатии, «тихо затаились и умерли». Никто не судился, потому что все понимали, что это бессмысленно. Сейчас ситуация изменилась, бизнес изменился. Истцам и ответчикам есть что терять. Прецедент – одно из средств достижения цели создания системы, которая позволяет защищать права. Судья становится в определенной мере связанным мнением высшей инстанции. Некоторые сторонники «безбрежной» независимости судей считают, что это плохо, однако нужно учитывать исторический момент развития страны: в настоящее время будет лучше, чтобы судья был связан правовой позицией высшей инстанции, чем руководствовался «революционным право-сознанием», а точнее тем влиянием, которое на него оказывает окружающая среда (госорганы, бизнес, неэтично ведущие себя адвокатские образования). В нынешних условиях абсолютная свобода в толковании приводит к гораздо большим проблемам, чем связанность судей позицией высших судов. Это наименьшее зло, чем то, что мы имеем сейчас, в том и смысл. Это в том числе повлияет и на содержание работы адвоката: адвокатам будет нужно выигрывать дела не благодаря связям, а благодаря кропотливой работе с материалом, прецедентами. Нужно будет убедить суд в правоте своей позиции. Это способствует профессиональному развитию и соответствует природе адвокатской деятельности.
Далее А.Иванов прокомментировал отдельные высказывания предшествующих докладчиков.
В отношении «амнистии» для юридических лиц он указал, что это разумно, но нужно разграничивать бизнес, рассчитанный на короткий промежуток времени, когда «нарушил, схватил кусок и убежал» и стабильный, хорошо работающий бизнес. Если огульно снизить срок давности привлечения к ответственности, то представители недобросовестного бизнеса начнут этим злоупотреблять.
В отношении качества прецедентов прокомментировал, следующим образом: у нас 15 членов президиума, мнения не всегда совпадают и не всегда удается правильно выразить ту мысль, о которой хотелось сказать. Но мы стараемся сохранять стабильность актов. Что касается публикаций, то ВАС РФ уже давно размещает их проекты на своем сайте.
По срокам рассмотрения дел А.Иванов выразил возражение: по его мнению вряд ли есть хоть одна европейская сарана, где такие короткие сроки рассмотрения. В Италии 8 лет – средний срок рассмотрения. Это не значит, что не нужно сокращать сроки, для простых категорий дел можно и нужно. При этом почему-то написан отрицательный отзыв на законопроект, который позволяет подавать заявление в суд в электронном варианте и проводить подготовку к судебному разбирательству без вызова сторон.
По проблеме с имитациями водки указал, что вероятно нужно искать другие рычаги реагирова-ния, помимо судебных.
Было высказано мнение, что нужно что-то менять в ситуации с обеспечительными мерами. С ними ситуация «качается как на качелях». Прекратили полномочия у ряда судей несколько лет назад за необоснованное применение обеспечительных мер, теперь судьи их перестали применять вообще. Сейчас ситуация вроде бы выравнивается.
Что касается ситуации с извещениями, то почта с каждым годом работает все хуже и хуже. Если все оставить все как есть, то положение дел с рассмотрением споров в судах ухудшится. Для добропорядочных участников процесса уже созданы все возможности. На сайте ВАС РФ можно воспользоваться сервисом, который будет отслеживать все входящие документы, которые касаются компании. Мы предлагаем перейти к механизму, когда первый раз сторона извещается полноценно, чтобы точно убедиться, что сторона извещена надлежащим образом, а дальше уже переложить ответственность за осведомленность о движении дела на саму сторону.
|
